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戌卓雅苑

时光深处,云烟纤缈,法理人生,智莫大焉

 
 
 

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关于我

王永刚:笔名 戌卓,律师/法律顾问,西北师范大学法学院。 不是想称孤道寡,而是相信灵魂永远只能独行。但在独行之中不拒绝同气相投、同声相应者相互的慰藉。

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守法,立法,行政和司法的历史逻辑关系  

2013-12-25 23:21:28|  分类: 法学 |  标签: |举报 |字号 订阅

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现代的社会正处在一个普遍文明的国家时代。之所以这样说,我个人认为文明是相对于野蛮而言的,说文明的国家时代,就是因为我们现在的社会不同于以往的任何的社会历史时期。其中很重要的原因就是我们现在的社会已经处于一个法制社会不断发展的中后期。法治思想,法制文化基本达到了一个以往任何时期都不可比拟的阶段。法律以及法律的核心思想和基本的价值观念在当代人心中已经根深蒂固,而法律的确定性正是是现代社会得以维系和发展的内在要求。法律的正义很大程度上是实现其稳定性、连续性和一致性,实现人对当下和未来生活的计划和安排,保证社会交往的一般预期不被各种偶然性因素所干扰和破坏。由此促进了现代社会文明的高速发展,所以说现代社会正处在一个普遍文明的国家时代。

当然现在的社会状况只是长期的历史发展的一个积累和表现。那么为什么现在的社会发展状况是这样,以前的社会发展状况是那样?在这样的问题的带领之下,我们只能沿着历史向前思考,从漫长的历史进程中寻找答案。但是既然已经说在历史文明的发展过程中,法律贯彻始终。那么不可避免的要对法律的历史发展做一件的梳理。就如我文章的题目一样,守法﹑行政﹑立法﹑司法的历史逻辑关系究竟是怎样的?法律究竟经过了怎样的发展变化过程,在法律和社会实际相结合的过程中,究竟有哪些细节性的变化呢?

以下便是我对这一问题的一些看法。

首先,在进行论述之前,先熟悉一下这个表格:

 

 

处理纠纷方式

           Ⅰ――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――― 

 事       |        |   守法              |      守法                |

先       |        |   行政              |        行政              |   未

防       |  无    |   立法              |       立法               |   知

控       |        |                     |                          | 

▕        |        |                    |                           | 

―――――   ――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――

▕        |        |                     |                |         |

 事       | “司   |                     |     司法       |  司     |   未

后       |  法”  |  司“法”           |                |  法     |   知

救       |        |                     |     行政       |         |  

济       |        |                     |                |         |

▕          ――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――――

            |―初期― |――――――――▕  ―――――――|后期―――|――――――――

            |————前国家时代—————|———国家时代——— ——|——全球化时代

 

 

 

 

 

通过对于这个表格的认识,首先要必须了解的就是关于法律的起源。那么法律的起源究竟是怎么样的呢?我现在搜集了其两种说法那就是荀子和罗素关于法律起源的看法。荀子的法律起源观用现代话语可以这样表述:人活着都有欲望,因而必有所求,(而社会中可供利用的资源相当有限),因此,人们如果没有固定的身份和地位,在追求各自的利益时缺乏产权界限和规范约束,就必然导致争夺和社会生活的混乱。要避免发生这种局面,最好的办法是由“圣人”或“先王”制定礼仪和法律,以此安排个人在社会等级中的位置,明确各人应得的分配份额,从而使社会安定有序。与荀子不同,西方哲学家罗素用一个博弈实例来说明这一问题。他假定,甲种苹果,乙种土豆,在没有产权界定前,甲需要土豆时会到乙的地里偷偷地挖取,而乙为了报复,也会趁夜黑到甲的地里去偷苹果,如此,大家可能都得守夜或者修筑篱墙,其结果不仅劳力而且伤财。为了消除这种恶劣的环境,甲乙最终会彼此承认对方的财产所有权,这起初可能表现为习惯,而后则会公定为法律。尽管罗素并非法学家,但这种法律起源观,即社会规则或法律最终是在个人的相互作用中产生的而不是由国家制定的,在西方却很具有代表性。

以上是两位大家对于法律起源的一些论述,我很难评价其正误或是优劣。但是,我个人认为,法律的起源来源于最原始的利益纠纷。因为无论任何时候,人都是一个单独的利益个体,具有很强的私有观念。所以,当发生利益纠纷时,必然会寻求一个解决途径,进行仲裁和调解,从而使得当事双方的利益最大化。因此,法律的起源是最原始的利益调解。

所以关于守法﹑行政﹑立法﹑司法的历史逻辑关系的论述,我从一个角度即处理纠纷的方式,两个方面即一分为二﹑事先防控和事后救济,三个阶段即前国家时代、国家时代和全球化时代,来论述我自己关于这四者即守法﹑行政﹑立法和司法的关系的一些看法。

一,前国家时代四者的逻辑关系。

先明确一个概念,那就是前国家时代。我这里所说的前国家时代是指从有人类社会开始的氏族社会到封建国家的建立之间的百万余年的阶段,也就是上古时期。踩我的历史上划分就是封建统一的秦帝国建立之前的历史时期。在这一漫长历史时期之内,社会的发展也是一个逐渐发展演变的过程,并不是一成不变。既然是发展变化的,那么既不能一概论之。在此意义上,我将这一阶段大体又划分为两个阶段,即前国家时代的前期和前国家时代的中后期(如图所示)。

首先,在前国家时代的前期,从事先防控的纠纷处理角度来看,不存在任何事先防控社会治理方法。事先防控是有目的、有意识地通过计划、组织、控制和检察等活动来阻止防范风险损失的发生,削弱损失发生的影响程度,以获取最大利益,其主要指防范有危险的事件等。之所以说在这一阶段没有事先防控社会治理方法,原因在于当这个社会上出现最早期的原始人类的时候,那时候,他们面对的世界就如同鲁滨逊漂流到孤岛后一个人面对孤岛一样,再谈们的面前没有任何的规则可言。完全是以自我为中心,如果有数学上的极限的思想来说,那时候的社会还处于一个早期的绝对自由的时代,规则还没有在世界上产生。比如你发现一颗珍珠或是一块金子,或者是食物,你完全可以据为己有,社会对你没有任何的约束力。

在这时候,社会还是不断地向前迈进。并且人的数量会逐渐曾多,人得数量一增多就会出现一个问题,那就是交流。人不同于其他物体,人具有主观能动性会主动寻求方法来满足自己的需求。所以,此时便会出现一种情况,那就是纠纷的产生。如:a发现了一个物体M,同时b也发现了M,这时候,在私有观念的支配下,而这都想据为己有,很显然,此时M不能同时满足ab的需求,于是就会产生纠纷。如果ab之间的纠纷不解决,那么很容易引起两个部落之间的大规模的冲突,从而破坏部落的权威和原始的社会生产生活的继续。所以,此时就会出现一个仲裁者,可能是以第二方执行或是第三方执行的方式进行,但是最后总会有一个仲裁的结果,这便是司“法”,也就是事后救济。即损失或社会危害无法防控的情况下已经发生,通过一种事后的、滞后的方式进行一定的调节和处理,将损失降到最低。这个结果的产生,也就标志着最原始的判例先例的雏形出现,类似于现在西方社会所采用的判例法,这个仲裁的结果一定意义上就是人类社会最原始的立“法”活动。这就是我所说的前国家时代的前期,事后救济的方式主要是司“法”。这里的“法”不同于我们现代社会所说的法律。我们现在所说的法律是指由国家统治阶级制定﹑颁布﹑认可的,由国家强制力量保证实施的社会行为规范。而刚才所说的“法”则是一种早期的社会存在的一种相对明确的行为标准,也可以称为游戏规则。

然而进入到前国家时代的中后期,其纠纷处理方式即事先防控和事后救济的模式就会有所变化。此时的以事先防控的纠纷处理模式主要以守“法,行政和立“法”为主。之所以这么说,是因为通过一定历史阶段即前国家时代初期的司“法”行为,已经为当时的社会提供了一套比较完备的早期社会的行为标准。已经完成了由绝对自由时代到相对自由时代的初步过渡,完成了原始意义上的立法工“作”。氏族部落的首领从现代的社会的角度来看他既是早期的最高行政长官,又是首席法官。他的地位和权威便会对氏族的成员具有普遍的约束力,他自己本身也就会具有相应的“行政”能力。而整个氏族内的全体成员的共同任务就是“共同守法”。在此意义上他们所有的行为就会构成一种集体的模式即事先防控,通过这一途径,对原始社会的各种社会行为有一种约束的效力,从而削弱损失发生的影响程度,以获取最大利益。

但是,缜密的社会行为规范都不具有绝对的效力,如同法制文化繁荣发展的今天,依然有人以身试法,试图在法律的边缘地带找寻空隙。原始社会也是一样,尽管在前国家时代的中后期出现了事先防控的社会治理模式,但是,仍然会有出动别人利益的行为产生。因此在这一阶段内,以司为主导的事后救济的纠纷处理方式依然存在,并且逐渐完善。这一时期之内,会逐渐形成一个社会群体来专门负责这种司“法行为,调解和裁决人们直接的矛盾纠纷,而且其社会地位处于中上层。比如氏族部落的酋长,藏族佛教中的达赖喇嘛或活佛,巫师巫婆,或者一些宗教的教皇,他们便会充当这一角色。因为那时候的人们还处于蒙昧神治时代,对于中立的第三方的调解,会普遍接受,所以这种时候就记得纠纷调解模式便可以在相当长的时期内存在并且合理运行。

以上便是我所说的前国家时代即原始社会的调控机制。由于受特定的社会生活条件的限制,其社会秩序是通过“法”,也就是原始的习惯和规范来调整和实现的。原始的个人利益和集体利益高度融合在一起氏族习惯代表着全体社会成员的共同利益要求。这种习惯规范的实施即前国家时代的事先防控和事后救济的社会调控模式,主要依靠氏族首领的道德感召力和威望,个人对于传统的依赖和超自然神力的敬畏,辅之以简单的内部惩罚和自己的自觉性。所以恩格斯这样赞美原始社会:“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度!.....一切争端和纠纷,都由当事人的全体即氏族或部落来解决,或者由哥哥氏族相互解决......一切问题,都由当事人自己解决,在大多数情况下,历来的习俗就把一切调整好了......

二,国家时代四者的逻辑关系。

纠纷的发生不具有属国性,不分地域差异,也没有时间维度的限制与差别,面对同一种纠纷,不同的历史阶段会出现不同的纠纷处理方式,而且这种差别很突出。这也就是我把它分为国家时代的原因。因为人的认识水平总是在不断地提升,思维方式也会有转变,具有历史性,尤其是在国家时代和前国家时代非常明显。

那么究竟什么是国家时代?在我的论述过程中,我所说的国家时代是指从人类社会有具体的国家形态产生之后,一直发展到今天甚至今后的一段时期的一个相对漫长的历史阶段。以我国的历史发展为例,国家时代就是指封建统一的秦帝国建立之后,到今天之后的一个阶段。我认为,现在的人类社会还处在一个国家时代继续发展的后期。虽然现在有很多人持有观点说,现在的世界已经开始先全球化过渡,但是,全球化至今仍然只是一种趋势,我们现在还没有进入全球化时代。所以,我把现在的社会仍然划分到国家时代(如图所示)。

进入国家时代之后,社会历史的发展并不是自始至终的单一模式。其中有封建国家,资本主义国家和社会主义国家等国家性质上的区别与不同。但是,总的来说,进入国家时代之后,在其发展的前期至中后期,社会的形态和模式没有发生太大的变化,生产力水平几乎没有得到质的提升和发展。而在国家时代的后期或者说是末期,具体来说就是工业革命之后,社会生产力得到了极大的发展,迅速引起了社会变革的大潮。在欧美地区,资本主义迅速得到发展,资产阶级的力量扩大,建立了一系列的经济政治制度。而在东方,以我国为例,封建社会开始瓦解,出现新兴的社会因素。所以,在人类社会进入国家时代之后,又将其划分为国家时代的前期到中后期,和国家时代的末期。

在国家时代的前期到中后期的这一个历史阶段之内,我对立法,行政,守法和司法四者的关系从纠纷处理方式的层面作如下分析。

首先,从事先防控的纠纷处理方式来看,在前国家时代,主要的方式就是守法,立法和行政。在进入国家时代之后,开始出现了真正意义上的成文法,也就是制定法。统治阶级开始通过用制定法律的方式来带国家进行管理对社会的行为进行调整和控制。也我国为例,当大秦帝国建立之后,为了对更大的疆域进行有效地控制和管理,其制定颁布了秦律。这也是现代意义上的制定法即成文法。成文法的出现,标志着以立法,行政守法为主要模式的事先防控的社会调控机制开始发挥更大的作用。首先,有了实际的法律文本,其行政,守法都可以做到有法可依。西方的社会也是一样,出现了早期的法律文本。

由于早期的制定法的产生,社会的管理,立法行政体制就会被框定在一定的范围之内。于是,由其前提之下,产生了早期的社会治理体系,或者说是官僚行政体系。所以说,在国家时代的早期到中期,其社会纠纷处理主要是以立法,行政,守法为主要的事先防控手段。

而其事后救济的主要方法则是行政和司法。那么为什么说,是司法和行政两种呢?

首先来说,进入国家时代之后,都会出现“阶级政治”。比如在中国,由于社会生产力的进步,新兴的封建地主阶级迅速产生和壮大,并在其强大的阶级力量的要求之下,就会出现封建的地主阶级政权,这也就构成了我国早期的基本政治体制。在这种模式之下,由于权利的高度集中,立法权和行政权难以划分边界。通常情况下,二者会结合在一起。以我或古代的官僚体制就可以看出:一个地方的行政长官由中央任命,同时,地方的最高行政长官也是地方的最高法官即最高的仲裁者。所以,司法权一定程度会变为行政权的附庸,不可能保证司法独立,在西方也是一样。西方社会,与我国古代不同的是,古代的西方社会的最高权力并不是世俗权利,而是封建教权。教会掌握国家的最高权利,包括立法权司法权等。与中国一样,古代的西方社会也难以保证司法的独立。因为司法权的的行使会受到世俗王权和封建教权的双重的干预。

所以,在国家时代的前期至中后期,虽然有了明确的立法,行政,司法等权利的划分,也有了明确的制定法,但是由于阶级,历史和大的社会背景的影响,无法做到司法独立。因此说国家时代的中后期之前,其事后救济的主要方式是行政和司法。

接下来就是国家时代的末期。首先来说,国家时代的末期,简言之,就是从工业革命开始至今或是今后的这一历史阶段。

在这一个历史阶段之内,由于社会生产力的巨大的变革与发展,再加上现代性思潮的巨大影响,对于国家的发展和调控模式产生了深远的影响和作用。所谓的现代性,就是指启蒙时代以来的“新的”世界体系生成的时代。一种持续进步的、合目的性的、不可逆转的发展的时间观念。现代性推进了民族国家的历史实践,并且形成了民族国家的政治观念与法的观念,建立了高效率的社会组织机制,创建了一整套以自由民主平等政治为核心的价值理念

所以在这一阶段之内,对于社会的纠纷处理方式,从事先防控和事后救济的角度看,事先防控主要还是立法,行政守法。而事后救济的主要模式就只有司法。

在整个的国家时代,在事先防控的方式方法上来看,立法,行政,守法的主要模式贯穿始终。区别仅仅是在其后期,各个任务的分工逐渐专业化,专门化和科学化。从立法的角度来看,立法的范围不断扩大,对社会行为的调整作用渐趋明显,立法的效率与立法的水平都达到了一个更高的阶段。从守法和行政的角度来看,人们的公民意识,法律意识不断强化,法治社会的思维和思考方式逐渐为普罗大众和为政者所采用,法治的文化气息浓厚。

不同的是,在国家时代的后期,最大的变化就是做到了司法独立。所谓的司法独立,就是指司法权必须同行政权和立法权分立,非经司法机关,非经正当司法程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。 “司法独立”源于资产阶级的分权学说,从历史上看,它的提出是具有进步意义的。它是新兴资产阶级为对抗封建帝王的专制统治,特别是反对专制君主控制司法机关,随意逮捕、审讯甚至处死臣民而进行的一种抗争,是资产阶级反对王权专横暴戾统治的一面大旗。司法独立包括两个层面,一是观念层面,二是制度层面。就观念层面而言,司法机关应当形成自己的职业化的观念,即形成司法职业所共有的某些理念,这些理念保证法官在类似的案件中有可能作出类似的客观的而非纯个人的判断。制度层面的内容要求司法人员能按自己的观念和规则办事。两者缺一不可,相互促进

工业革命以来,西方社会进行了大规模的社会革命,基本确立民主政治制度,其中包括司法独立。以美国为例,行政立法司法权独立行使,分权制衡。法官采取职位终身制。而且联邦最高法院的法官由总统提名。这样一来,不仅做到了司法权的独立,而且做到了法官独立。这种独特的模式不仅确保法律共同体所独有的职业特色,而且使法官在司法实践中能够有效抵御政治、道德等因素的不恰当渗入,进而维护司法的独立性和依法而治的法治精神。其他国家也是一样,都根据自己的基本国情制定了适合自己的司法模式和制度。我国也是一样,在前不久的党的十八届三中全会中,明确提出法院和检察院要独立行使司法和检查权。因此现在的社会大体上处于一个司法权独立的历史时期。因此说之一阶段的后期,事后救济的主要的方式是司法。

以上这一点就是我对整个的国家时代的一些认识和看法。

三,全球化师大四者的逻辑关系。

说起全球化,大家都不陌生。但是,我们现在所处的社会也仅仅是出现了全球化的趋势,真正的全球化时代并没有到来。所以,全球化时代的具体的立法,行政,司法,守法之间的逻辑关系,现在也只是在一个推理和猜想的阶段,也是一个未知的阶段(如图)。

但是,首先要肯定的一点是,全球化时代,肯定会有一套普适性的法律价值体系。因为,从人类的发展历程来看,运用法律来调整社会行为的调节机制是在有民主和人权的前提之下最有效的和相对廉价的。比如其他的社会行为的调控方式如道德,宗教,习俗等,都有一定的调节作用,但是,其作用与法律的调节作用不能相提并论。

其次,在全球化时代,肯定是一个资本,劳务,信息和人员高度流通的社会。其社会的发展和变化的速度和范围我们无法预知,所以未来的社会肯定有自己的法律体系,但是这对于现在的人来说还是个未知数。

因此,我的观点就是,在全球化时代,社会纠纷的处理方式,不管是事先防控,还是事后救济,其具体的方式仅仅是一种预测,我不知道哪种预测会在未来被广泛的运用,所以,我不做具体的分析和判断。

以上所以的论述就是我对于守法,立法,行政和司法死者的历史逻辑关系从事先防控和事后救济的角度所做的一个简单的论述,总的来说,就是不同的历史阶段的法的实施。

 守法,立法,行政和司法的历史逻辑关系 - 戌卓 - 道梦空间

 

2013. 12.  13

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